החלטה בתיק בש"א 23286/06

זהו ערעור על הכרעת ביניים שניתנה ביום 21/9/06 על-ידי מפרק המשיבה (להלן: "המשביר") ביחס לתביעת חוב שהגישה המערערת (להלן: "לילית"). בגדרה, דחה המפרק את טענתה של לילית, לפיה סיפקה למשביר סחורות בתנאי קונסיגנציה, ועל-כן, היא בעלת הסחורה שנותרה בחנויות המשביר וזכאית לקבל את תמורתה, וקבע כי תביעתה תתברר יחד עם תביעות החוב של שאר הנושים הבלתי מובטחים.

רקע עובדתי וטענות הצדדים

1.                ביום 21/6/04 הגישה לילית תביעת-חוב בסך 3,436,288 ש"ח בגין סחורה, אשר לטענתה סופקה למשביר בתנאי-קונסיגנציה ותמורתה לא שולמה (העתק מתביעת החוב מצורף כנספח א'2 לערעור). התביעה התבססה על-כך, שבכל חשבונית-מס שהנפיקה לילית למשביר צויין, כי "הבעלות על הסחורה הינה של הספק עד לפרעון החשבון". בנוסף לכך, המשביר רשאית היתה להחזיר סחורות ללילית ולילית היתה רשאית למשוך סחורות חזרה אליה. החזרת הסחורות התבצעה, לגירסת לילית, באמצעות תעודת משלוח/החזרה שהוצאה על-ידי המשביר ללילית ונרשמה בכרטיס הנהלת החשבונות של לילית במשביר. על-פי הרישומים בכרטיס זה, עומדת יתרת חובה של המשביר ללילית על סכום התביעה, וזאת לפני ניכויים שביצעה המשביר באופן חד-צדדי וללא הסכמתה של לילית בגין פרסום והשתתפות במבצעים.

2.                המפרק דחה, כאמור, את התביעה, בקובעו כי עצם הוצאת חשבונית-מס מעידה על ביצוע עיסקת-מכר רגילה, שבה נגרעת הסחורה ממלאי הספק עם ביצוע התשלום עבורה ולא עם מכירתה, כמו בעיסקת קונסיגנציה. עוד קבע המפרק, כי כיתוב תניית שימור-בעלות על חשבונית הספק אין בה, כשלעצמה, כדי להוכיח את כוונת הצדדים לבצע עיסקת קונסיגנציה. המפרק הוסיף וקבע, כי נוהג החזרת סחורות היה מקובל על ספקים רבים של המשביר, ואף בו אין כדי להעיד על קיומם של תנאי קונסיגנציה בינה לבין לילית. המפרק ציין בהקשר זה, כי במהלך שנת 2002 הוחזרו סחורות ללילית בכמות מועטה יחסית, להוציא בחודשים מאי ואוקטובר, בהם נקלעה המשביר למצוקה תזרימית. יתרה מכך, על-פי מידע שנמסר מפי נציגה של לילית, במסגרת חקירת המפרק בעניין נסיבות קריסת המשביר, בחודש אוקטובר 2002, סמוך למתן צו ההקפאה, סוכם עם מנכ"ל המשביר, כי מעתה ואילך תספק לילית סחורה למשביר בתנאי קונסיגנציה, וכן הותר לה לקחת את המלאי המצוי בחנויות המשביר. מכאן למד המפרק, כי עד לאותו שלב לא התקיימו יחסי קונסיגנציה בין הצדדים. לפיכך, קבע המפרק, כי לילית לא היתה בעלת הסחורה שנותרה בחנויות המשביר, וממילא, אינה זכאית לקבל את תמורתה. 

3.                כנגד החלטה זו הוגש הערעור שלפני, ובו נטען, כי שגה המפרק כשקבע כי לילית לא הוכיחה החזרת סחורות משמעותית, שיש בה כדי להצביע על קיומם של תנאי קונסיגנציה בין הצדדים, וכי ככל שהיו יחסים כאלה, הם החלו להתקיים לא לפני חודש אוקטובר 2002. לילית חוזרת וטוענת, כי המשביר נהגה להחזיר כמויות ניכרות של סחורות מידי חודש, ולילית, מצידה, היתה זכאית בכל זמן נתון להוציא סחורה מחנויות המשביר. להערכתה, בין השנים 2000 - 2002 החזירה המשביר ללילית סחורות בשווי כולל של כ- 2.5 מיליון ש"ח (ראו הדו"חות החשבונאיים המצורפים כנספח ב' לערעור). עובדה זו מעידה, לשיטתה של לילית, על-כך שהמשביר שילם בפועל רק על סחורות שמכר, כבעיסקת קונסיגנציה. לכך יש להוסיף את תניית שימור הבעלות המופיעה על-גבי חשבוניות המס, המעידה גם היא, לטענת לילית, על הסכמה לקיום יחסי-קונסיגנציה בין הצדדים (חשבונית לדוגמא מצורפת כנספח ג' לערעור). לילית טוענת, כי אלמלא היתה הסכמה על-כך, המשביר לא היתה רשאית להחזיר סחורות תקינות כדבר שבשיגרה, והתנהגותה לאורך כל תקופת ההתקשרות מוכיחה, איפוא, כי פעלה מתוקף הסכמה כזו. הא- ראיה, כי כאשר נקלעה המשביר לקשיים, הורתה על החזרת הסחורות ללילית (ראו הוראות ההחזרה המצורפות כנספח ה' לערעור). עוד טוענת לילית, כי נהגה לקבל דיווח קבוע ושוטף על בסיס שבועי לגבי היקף המכירות של מוצריה במשביר וכן לערוך בדיקה יומיומית של הסחורות, וזאת בעזרת המוכרניות (דיילות מכירה), אשר הוצבו מטעמה בחנויות המשביר. לילית מוסיפה וטוענת, כי ההלכה שנקבעה לא מכבר בפסק הדין רע"א 00 /1690 מ. ש. קידוחי הצפון בע"מ ואח' נ' א. אבגל טכנולוגיה בע"מ, פ"ד נז(4) 385 (2003) (להלן: "עניין קידוחי הצפון") הכירה בתניית שימור-בעלות כדרך לגיטימית, שבה מתגונן הספק מפני מקרים של אי-תשלום תמורה עבור הסחורה, ולגישתה, אין להציב דרישות מחמירות להוכחת כוונת הצדדים להתקשר בעיסקת-קונסיגנציה. מטעמים אלו סבורה לילית, שיש לקבל את הערעור ולקבוע כי היא הבעלים של הסחורה שנותרה אצל המשביר, ומשכך, היא זכאית לקבל את מלוא תמורתה כסכום תביעת החוב. 

4.                מנגד טוען המפרק, כי יש לדחות את הערעור, מאחר שלילית לא עמדה בנטל המוטל עליה להוכיח קיומה של הסכמה משותפת בין הצדדים בדבר עיסקת קונסיגנציה. בתגובתו עומד המפרק על-כך שבמסגרת החקירה שנערכה בעניין נסיבות קריסתה של המשביר, נחקרה מנהלת הכספים של לילית, והמצהירה מטעמה בהליך זה, הגב' עמליה מדר, אשר העידה כי בפגישה שהתקיימה עם נציגי המשביר ימים ספורים לפני מתן צו ההקפאה הוצע ללילית להעביר את המלאי לקונסיגנציה. סיכום הפגישה נכתב על-ידי בא-כוחה של לילית, עו"ד ראובן בילט, ונשלח אל מנכ"ל המשביר, מר עמיקם בן-צבי, ביום 28/10/02 (ראו נספח ב' לתגובת המפרק). המפרק מציין, כי הסכמה זו לא הבשילה לכדי הסכם מחייב עקב מתן צו ההקפאה, ולכן אין תימה שבתקופת ההקפאה לא פנתה לילית לנאמנים או לבית המשפט שלפירוק בדרישה להשיב לה את הסחורה שהיא טוענת לבעלות בה. המפרק סובר, כי היחסים המסחריים האמיתיים בין הצדדים לא התנהלו בדרך של קונסיגנציה כנטען, אלא בדרך של מכר באשראי, כאשר תנאי האשראי המוסכמים היו שוטף + 60, ובחודש ספטמבר 2002 שונו לשוטף + 90 (המפרק מפנה בהקשר זה לנספחים ה' - ו' לתגובה). המפרק טוען, כי אם אכן היו מתקיימים יחסי-קונסיגנציה, מועד התשלום היה נגזר ממועד מכירת הסחורה ולא ממועד האספקה, כפי שנקבע בפועל. כך גם מעידה הוצאת החשבונית על-ידי הספק, כי מדובר בעיסקת-מכר, שכן בעיסקת-קונסיגנציה נהוג להוציא תעודת-משלוח, המעידה על-כך שהסחורה אינה יוצאת ממלאי הספק. אינדיקציה נוספת לקיומה של עיסקת-קונסיגנציה, לטענת המפרק, היא דו"ח מכר המפרט את הסחורה שנמכרה, אלא שלילית לא הציגה ולו דו"ח מכר אחד, וכן לא הוצג דו"ח כלשהו שהועבר ללילית על-ידי דיילות המכירה לגבי היקף המכירות. המפרק חוזר וטוען, כי לא די בכיתוב תניית שימור-בעלות על חשבונית ובהחזרת הסחורות כדי להוכיח קיומם של יחסי-קונסיגנציה בהסכמה. מכל מקום, מוסיף המפרק, כי גם אם צודקת לילית בטענתה כי היו יחסי-קונסיגנציה בין הצדדים, הרי שאין לה כל זכות עקיבה אחר הכספים שהתקבלו ממכירת הסחורה לכספים שבקופת הפירוק. 

דיון והכרעה

5.                דין הערעור להידחות. אכן, לילית לא השכילה להוכיח כי התקיימה עיסקת-קונסיגנציה, או למצער, עיסקת-מכר המכילה תניית שימור-בעלות, מכוח הסכמה חוזית מפורשת בין הצדדים. כפי שהבהרתי באחרונה בעניינו של ספק אחר של המשביר, הסכמה כזו היא תנאי יסודי לתחולת ההלכה שנקבעה בעניין קידוחי הצפון. וכך אמרתי:

"פרשת קידוחי הצפון אמנם ביטלה את הלכת קולומבו ונתנה תוקף לתניית שימור-בעלות מוסכמת בין הצדדים, אף בלא רישומה כמשכון. עם זאת, אין בה כדי לבטל את הצורך בהסכמה משותפת של הצדדים על עצם שימור הבעלות בידי הספק... החשיבות בבדיקת קיומה של הסכמה חוזית אמיתית בדבר תניית שימור הבעלות בולטת במיוחד במצבים של חדלות פרעון בכלל, והקפאת הליכים בפרט, וזאת נוכח התוצאה הקשה שיש להכרה בתנייה כאמור לגבי החברה הקמעונאית ונושיה, המוצאים עצמם ניגפים בפני ספק אשר לא רשם משכון וחרף זאת זכאי לטרוף מידי הנאמן או המפרק את הטובין או הציוד, אף אם אלו דרושים לחברה כאוויר לנשימה." (ראו: בש"א 11875/03 (מחוזי ת"א) וי אפ ישראל (אפארל) בע"מ נ' המשביר הישן בע"מ (בפירוק), תק-מח 2006(4) 3661 (2006); וכן ראו: בש"א 14163/06 (מחוזי ת"א) דניה קוסמטיקס בע"מ נ' ישראל קנטור, עו"ד - מפרק המשביר הישן בע"מ (בפירוק) ואח' (לא פורסם, 20/2/07)).

6.                תנאי זה, כאמור, אינו מתקיים כאן. ראשית, לילית לא צירפה לערעור את ההסכם שכונן את היחסים העיסקיים בין הצדדים, שהוא המקור העיקרי ממנו ניתן היה ללמוד על קיומם או היעדרם של תנאי-קונסיגנציה. לעומת זאת, כיתוב תניית שימור הבעלות על גבי החשבוניות שהנפיקה לילית נעשה באופן אוטומטי, ועל-כן, אינו יכול, לבדו, ללמד על הסכמת הצדדים בנוגע לשימור הבעלות, קל וחומר כאשר החשבוניות אינן חתומות בידי גורם כלשהו מטעם המשביר (ראו והשוו: בש"א 11875/03 ובש"א 14163/06 הנ"ל; בש"א (מחוזי ת"א) 13878/03 מעגלים לפיקוח ובקרה מיטב בע"מ נ' און (1973) הנדסת מיזוג אוויר בע"מ (לא פורסם, 28/1/04); בש"א (מחוזי חי') 844/04 מגדלי קירור ירושלמי בע"מ נ' תעשיות אלקטרוכימיות (1952) בע"מ (בהקפאת הליכים) (לא פורסם, 4/3/04)). ואמנם, על-פי עדותה של הגב' מדר במסגרת חקירת המפרק, שלא הוכחשה לגופה, רק לקראת סוף חודש אוקטובר 2002 התקיימו פגישות עם נציגי המשביר, שבמהלכן הסכימה לילית להצעת המשביר לעבור לפסים של קונסיגנציה:

"החוקר: יש לכם אולי מסמך כתוב שאומר שהסחורה בבעלותכם ומתי שאתם רוצים אתם יכולים לבוא ולקחת?

הגב' מדר: יש סיכום פגישה כזה, שנשלח גם עם אסף וגם עם עמיקם. היה באיזשהו שלב אני חושבת שבסוף ספטמבר או אוקטובר שבאתי ואמרתי אנחנו רוצים להבטיח את עצמנו...עמיקם קרא לנו לפגישה.

החוקר: אוקיי. ב- 17 (לאוקטובר - א"ג) זה פגישה עם עמיקם כבר?

הגב' מדר: כן, כן. ואז הסברנו לו שאנחנו מפחדים שהם לא עמדו בשום התחייבות שלו, שהם לא עמדו בהתחייבויות שלהם, ואנחנו רוצים להוציא את הסחורה... לפגישה הזאת כבר היה העו"ד של החברה גם. ועוד פעם הוא סיפר לנו על דברים שקורים בעסק שם, ושאני לא זוכרת את כל הפרטים, אבל הכל היה סביב זה שהמהלכים שלנו הם סוג של פאניקה בעקבות ידיעות שיוצאות בעיתונות, ואין שום סיבה לחשוש ואם אנחנו רוצים להעביר את המלאי לקונסיגנציה אין גם שום בעיה להעביר את המלאי לקונסיגנציה ולהמשיך לעבוד. ואז אמרנו לו שאנחנו רוצים להיות רגועים, ומאחר וראינו את התאריכים של השיקים המעותדים הולכים ומתרחקים, רצינו שהביטחון שלנו לפחות יהיה המלאי. והוא אמר אין בעיה, צריך להסדיר את זה. קיבלתי באותו יום את הדו"ח של המלאי, קיבלנו את הדו"ח של המלאי, ואמרו שצריך להסדיר את זה משפטית עם הסכם בכתב שיגובה.

החוקר: שמאותו רגע והלאה זה יהיה בקונסיגנציה?

הגב' מדר: כן. כן...

החוקר: אוקיי אז יוצא המכתב. זה בעצם סיכום של ההסכמות לבוא ולהוציא את הסחורות.

הגב' מדר: תראה היה שלב שהוא הסכים איתנו על קונסיגנציה ואמרו שמסדירים את כל הנושא המשפטי והמסמכים...

החוקר: רציתם להוציא חלק מהמלאי ואת המלאי שנשאר לעשות אותו בקונסיגנציה ולקבל עליו תשלום במזומן?

הגב' מדר:  לא תשלום במזומן, על-פי דו"ח מכר. זה לא תשלום במזומן, תשלום במזומן זה מעולה, זה לא הוצע לנו. רצינו שהמלאי קודם כל לא יהיה ספק לגבי זה שהוא שלנו.

החוקר: התכוונתי המשביר לצרכן תשלם את התמורה שתקבל בגין הסחורה הזו במזומן, בתום כל חודש על-פי דו"ח מכר.